［摘要］商业秘密往往是一个企业的灵魂，通常可为企业带来可观的经济利益与良好的经济前景, 有时甚至关乎企业的存亡。 其既是企业倾力保护的对象, 也是现代法律予以保护的重要客体。本文主要通过对商业秘密的概念及构成要件的探讨，进而剖析我国商业秘密之保护现状与存在的问题，并针对商业秘密保护之完善提出几点建议。
［关键词］商业秘密 商业秘密的保护 “不可避免披露”原则
为什么美国的可口可乐公司仅凭一个神秘的可乐配方就可以雄踞全球饮品行业龙头百余年？是因为该公司能够很好的保护自己的可乐配方，充分利用其独创的资源优势运筹帷幄。而其中最可圈可点的就是该公司对于自身商业秘密的完备保护。不久前,西安市中级人民法院对目前中国赔偿额最大的一起商业秘密侵权案件进行了宣判,当事人先后使用盗窃西安重型机械研究所(简称西重所)的技术秘密与数家企业合作，合同金额高达2亿多元，并使西重所失去市场优势地位，蒙受巨大经济损失。随着这起“破记录”的商业秘密侵权案件的宣判,有关商业秘密的保护再次成为业内人士讨论的焦点。因此，司法界和法学理论界共同关注商业秘密保护之研究具有十分重要的意义。
一、商业秘密的概念
目前,商业秘密( Trade secret ) 这一术语已得到国际社会普遍承认,但对其定义尚未形成统一认识。美国法学会早在1939 年编纂的《侵权行为法重述》中对商业秘密的含义作了表述。德国、法国等国家称之为工业秘密。在我国,商业秘密作为一个法律术语,最早出现在1991年的《民事诉讼法》中。1993 年通过的《反不正当竞争法》第10 条第3 款规定:“商业秘密是指不为公众知悉、能为权利人带来经济效益, 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
其中技术信息是指“与产品生产和制造有关的技术诀窍、生产方案、工艺流程、设计图纸、化学配方、技术请报等专有知识。” [1]而经营信息是指与生产经营、销售活动有关的经营方法、管理方法、产销策略、货源情报、客户名单、标底及标书内容等专有知识或信息。该法还还明确规定了侵犯商业秘密的具体表现:“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密:(1)以盗窃、利诱、胁迫或其它不正当手段获取权利人的商业秘密;(2)揭露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求, 披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为, 获取、使用或者披露他人的商业秘密视为侵犯商业秘密。”
二、商业秘密的构成要件
我国关于商业秘密的构成要件并未达成共识。有人认为,构成商业秘密应具备五个要件:“秘密性、价值性、实用性、新颖性和合法性。”也有人认为是四个要件:“ 尚未公知性、经济价值性、实用性和管理性。”还有人认为要具备三个要件: “秘密性、价值性和独特性。”基于我国《反不正当竞争法》的规定,结合具体实践，我们认为构成商业秘密应具备以下要件:
1.秘密性
未公开的状态是商业秘密成立的先决条件。与具有公开性的专利、商标等不同，它必须处于秘密状态,只为权利人或权利人所允许的少数人知悉。可从两个方面来认识:一是商业秘密在客观上没有被公众了解,没有进入公共领域；二是商业秘密必须具有主观上的秘密性,即商业秘密的持有人必须在主观上有保密意愿,并采取了必要的保密措施。如与职工签订保密合同等。
2.时间无限性
“商业秘密,只要权利人采取了严密的保密措施,使其一直处于秘密状态,对外不为公众所知悉,这种商业秘密就始终受到国家法律的保护,保护期限在时间上是无限的。”而发明专利权、实用新型、外观设计、注册商标等都有有效期限制。
3.价值性
这表现为商业秘密能够在生产、经销中实际使用,可为权利人带来经济效益。1995 年国家工商局公布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中将“能为权利人带来经济利益”解释为“能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”这首先表现为在实际的商业竞争中已为权利人带来的经济利益。其次表现为尚未使用，一旦使用将会给权利人带来的经济利益。
4.实用性
即商业秘密应具备可应用性,其必可应用于制造或使用, 而不仅仅是作为一种事实状态为评价和预测提供标准。一个构思新颖精巧但缺乏可操作性的设计,不可能成为商业秘密。此亦商业秘密区别与其他秘密的重要构件。
三、 我国商业秘密之立法保护现状及存在的问题
1.我国商业秘密之立法保护现状
(1)民商法之保护。①《合同法》第43条规定,当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。“《合同法》将双方当事人保守商业秘密的义务法定化, 通过规定合同当事人对商业秘密的保密责任；”《合同法》在“技术合同”分则中,对技术合同的当事人在签订技术合同时对“技术情报和资料的保密”作了原则性的规定,即当事人可以通过合同约定来保护商业秘密；同时第137 条规定:“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的,除法律另有规定或者当事人另有约定的以外,该标的物的知识产权不属于买受人。”②新《公司法》第149条也严格禁止竞争竞业, 董事、高级管理人员违反相关规定之所得收入应当归公司所有。③《劳动法》中将保守用人单位的商业秘密作为劳动合同条款之一。其他如《计算机软件著作权登记办法》、《中药品种保护条例》、《技术引进合同管理条例》等法律法规也对商业秘密的保护作了规定。
(2)《反不正当竞争法》之保护。此乃我国目前保护商业秘密的主要法律形式之一。该法将侵犯商业秘密的行为明确规定为不正当竞争行为, 标志着我国商业秘密保护法律制度的初步确立。
(3)《刑法》之保护。现行《刑法》中规定了侵犯商业秘密罪。其中明确规定了侵犯商业秘密罪的概念和犯罪构成要件，以及有期徒刑或者拘役、罚金等刑罚的适用。这标志着对侵犯商业秘密行为的制裁手段上升到了刑事责任, 加大了对商业秘密保护的力度。
(4)行政法律、行政规章之保护。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》是规范商业秘密保护的一个行政性规章。而《律师法》第33条规定律师应保守执业活动中知悉的当事人的商业秘密。
(5)我国参加的国际条约之保护。《与贸易有关的知识产权的协议》( 简称TRIPS 协议) 第7节对“未披露的信息的保护”做出了规定。作为WTO的成员,TRIPS协议对我国具有法律约束力。
2.我国商业秘密保护中存在的问题
(1)在实务方面存在的问题:①科技人才流动造成商业秘密的泄露与被盗。企业竞争中不可避免的人员流动造成了其中科技人员、管理人员、经销人员的严重流失,极易 导致商业秘密的失泄。②保密观念淡薄, 致使商业秘密被窃。例如陕西某地农科研究所研发的高性能收割机正是由于为加强保护商业秘密的法律意识，而被其它地区的侵权企业“屡侵不止”。③社会对于商业秘密保护的关注程度不够。
(2)在立法保护中存在的问题:①法律保护体系不完善。我国对商业秘密的保护还没有专门的法律, 法律文件的效力不足且适用范围有限,已很难适应市场经济的要求。②法律规定过于原则缺乏可操作性。如未规定商业秘密的具体范围等,在实践中极易产生争议。③法律责任方面, 虽然刑法规定了侵犯商业秘密罪, 但“这种零散的规定给法律的衔接适用造成了困难, 因此有必要在一部权威法律中对侵犯商业秘密的法律责任加以全面的规定。”
四、完善我国商业秘密保护制度的几点建议
1.加强关于认定侵犯商业秘密行为的可操作性规定
当前关于商业秘密保护的法律法规之规定过于原则性,在实体法律中应规定更为明确的商业秘密的类型、侵犯商业秘密的认定标准及权利主体的权力性质与类别等;程序法中对商业秘密权利人的保护更有诸多不利,如民事纠纷中“谁主张谁举证”的规定使得权利人很难实现权利主张,且对商业秘密侵权案件的审理缺乏程序性具体规定,这使得该类侵权诉讼在实际操作中无所适从。
2.对“不可避免披露” 原则的借鉴
“不可避免披露”是美国法院为保护商业秘密不被潜在披露侵害而逐步创立的禁令救济原则，用于禁止雇员在其专业领域内为前雇主的竞争者工作。“在这类案件中，被告大多是掌握原告重要商业秘密的前雇员，离职后准备或已经就职于原告的竞争对手，其新的工作将使其不可避免地披露或使用原告的商业秘密，因此原告请求法院发布禁令，禁止被告从事该项工作和侵占其商业秘密。”法院可发布暂时禁令和永久禁令，禁止其在一定期限内为竞争对手工作和永久禁止其泄露商业秘密。它主要是针对商业秘密潜在的侵占行为采取的保护方式。“不可避免披露”原则不同于传统的商业秘密保护。这项原则“可以让法院在商业秘密外泄之前立即采取必要行动以避免被侵占的情形发生。”我国可以合理借鉴该原则，通过适用禁令来保护商业秘密权利人的合法权益。
3、对网络信息传输中存在的商业秘密予以特殊立法保护
基于虚拟网络的特性，商业秘密在其中的合理使用与合法保护是当前出现的新问题，值得法学理论界与司法界予以重视，并在此基础上制定相关的法律法规进行系统规制。
4.制定一部效力位阶较高的《商业秘密保护法》，以改变我国当前对商业秘密的保护体系还处于不完整的、零散的状态
效力等级偏低的、非系统的保护商业秘密之部门规章或司法解释不足以适应我国显示法律关系的需要，亦无法适应保护商业秘密与国际接轨的趋势
总之, 合理借鉴国外立法经验, 结合我国具体国情, 构建以反不正当竞争法或专门商业秘密保护法为中心, 以刑法、合同法中的规定相配套的商业秘密法保护法律体系, 是实现商业秘密行之有效的可靠保障。
五、结论
在全球经济一体化与我国市场经济迅速发展的浪潮中，商业秘密就像是一柄双刃剑决定着企业的生死存亡和法治社会的安定和谐。文章基于当前商业秘密纠纷日益纷繁复杂的现状，从上述几方面对商业秘密的相关问题予以研究，以期为我国的商业秘密法律保护贡献自己微薄之力。
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