摘要：本文从法学角度论述贷款转让的基本法学原理，分析目前我国贷款转让市场发展中面临的主要法律障碍。指出银监会有关信贷资产转让的“102号规章”在立法精神上倒退到30年前的计划经济时代，成为目前信贷资产转让市场停滞不前的制度障碍，有必要加以修订。
关键词：贷款转让市场；通知；担保责任；效力
JEL分类号：K23 G38 F29 中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1006－1428(2011)12－0086－06
2010年9月25日，中国工商银行、中国农业银行等21家金融机构共同签署《贷款转让交易主协议》，全国银行间市场贷款转让交易系统在全国银行间同业拆借中心上线运行，标志着我国统一的贷款转让市场正式启动。同年12月3日，《中国银监会关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》(银监发[2010]102号)(以下简称“102号规章”)颁布，这是我国贷款转让业务主要的实质性监管制度。本文拟从法学角度论述贷款转让的基本性质和原理，对102号规章中的部分条款进行评述，并提出相应的政策法规建议。
一、贷款转让的法律性质、历史演进与启示
(一)贷款转让的法律性质――债权转让
贷款，从经济学角度讲是商业银行资产负债表中的信贷资产；从法学角度讲是商业银行对借款人的债权。贷款转让在经济学上指信贷资产的交易，而其法律性质是债权转让，即在不改变债的内容前提下，商业银行将债权移转给第三人。贷款、债权和信贷资产三者在指向对象上具有同一性，都具有价值性，是不同领域的术语对同一现象的描述。
资产并非法学概念，财政部《企业会计准则――基本准则》(2006年2月修订)对资产的定义为：企业过去的交易或者事项形成的、由企业拥有或者控制的、预期会给企业带来经济利益的资源。资产的定义重在强调主体对客体的占有权、控制权和收益权，而不强调所有权。资产可以按照市场交易规则进行转让。在具体会计处理中，资产负债表左边的资产一栏包括了各种财产和财产性权利，债务是取得资产的一种方式。对我国商业银行而言，对储户的负债是扩大信贷资产规模的主要来源。资产的概念尽管在我国《公司法》、《商业银行法》等法律中出现，但其中的含义是指经济学上的概念，法学上没有与之完全对应的概念，物权、财产权等法学概念并不能描述资产的内涵。
债权是法学概念，指请求特定人为特定行为(包括作为或者不作为)的权利。债权的主要特征有两个：一是作为给付请求权，债权具有相对性，权利义务关系仅发生在债权人与债务人之间；二是债权本身即具有财产价值，在其实现之前，即为财产的对象。按照债的发生原因，债分为法定之债和合同之债，在合同之债中，债权的设定和变更具有任意性，债权人可以按照合同约定处分自己的权利。我国《合同法》第79条规定债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，这是债权可转让的现实法律基础。但是，“债权的自由转让必须在不损害债务人现存利益的前提下进行，债务人不应因债权的让与而增加自己的负担或者丧失应有的权利。”
债权转让的经济原因在于其具有价值性。债权的价值在于其“具有利用的价值，债权可以作为一种具有价值的财产用于交易，而且人们逐渐认识到债权具有了类似所有权的财产属性，债权还可以作为一种投资手段，具有了资本化的特征，这在客观上也要求债权具有较大的流通性。”债权转让的经济功能在于其一方面具有债权管理的作用，使债权实现不必依赖于债务人清偿这一单一途径，债权实现有更多选择；另一方面使债权人能及时获得资金融通，缩短债权实现时间，加速资金流转，提高经济效益。
(二)债权转让的历史演进与启示
债权转让制度的发展是一个漫长而又复杂的演变过程，总体趋势是随着商品经济发展，呈现出从禁止、承认到鼓励的一个发展过程。
早期罗马法特别强调债的人身特性，视债权为连接特定债权人与债务人之间的“法锁”，变更其任何一端，都将使债的关系失去同一性，因此绝对禁止债权人出让债权。但经济的发展和贸易的需求客观上要求对这一规则作出让步。罗马法最初是通过因债权人交替之更改、诉权之让与以及以收取债权为目的为自己之委任等制度，逐渐破除旧的规则，直至完全承认独立的债权转让制度。到了近现代资本主义社会，商品经济的高度发展和交易的快捷使得债权转让不仅得到了各国法律的普遍承认，而且其范围也越来越宽泛。如国际贸易中大量存在的应收账款买卖业务，即是债权转让的典型；许多国家在立法上承认债权的可担保性，如在商业银行贷款中允许用应收账款进行抵押；鼓励将债权作为资产进入交易，如银行信贷资产证券化产品的基础资产即为债权：商法上的流通证券(如汇票、本票等)转让实质即为债权转让，并使得债权转让具有无因性和流通性等特征。
通过历史观察债权转让制度，我们可以得到启示：第一，债权具有的价值性是债权转让的基础原因。在现代社会，理论上具有价值的客体都可以交易转让。在成熟金融市场，具有价值并能够带来稳定现金流的客体甚至都可以证券化，进行流通交易。债权的价值性在现代社会越来越凸显，债权关系的人身性和相对性逐渐弱化，既然债权转让限定在不变更债的内容的范围内，那么债权人是谁，对债的关系影响不大；第二，债权转让具有的资金管理功能是现代社会债权转让剧增的关键因素；第三，在商品领域，市场经济越发达，市场交易越复杂，可转让的债权范围越大，债权转让的方式也越多，债权转让的限制也相对较小；第四，在金融领域，金融创新日新月异，以商业银行信贷资产为基础资产的金融衍生产品层出不穷，其交易规模和流转速度都以惊人数字不断攀升，债权转让已向标准化、批量化、程序化方向发展。
(三)债权转让的相关法律规定分析
债权转让的本质是合同主体对合同权利的一种自由处分行为，因此，除债权性质因素和合同包含“禁转条款”外，债权都是可以自由转让的。各国法律对此规定较为一致。目前，大陆法系国家规定依其性质不得转让的债权包括：一是以特定债权人为基础的债权，如以为特定人提供劳务为标的的债权；二是基于债权人与债务人之间的特殊信任关系而成立的债权，如雇佣人对受雇佣人的债权、委托人对受托人的债权等；三是以特定身份为基础的债权，如退休金领受权；四是不作为债权，如禁止营业竞争合同中的债权。所谓“禁转条款”，指的是合同各方在合同中约定未经对方同意，任何一方均不得转让其在合同项下的权利或义务。在贷款转让交易中，如果商业银行与借款人的贷款合同中设定“禁转条款”，则贷款转让无效。
各国法律对于债权转让规定的主要分歧在于：债权转让对债务人在何种条件下生效有不同的原则，主要有三种立法体例：一是严格限制主义，指债权转让不仅要通知债务人，而且还需取得债务人的同意，合同方能成立生效。目前很少国家采取此原则。二是自由主义，指原债权人与债权受让人依法达成 合意，债权转让合同即成立生效，而无须等待通知债务人或征得债务人同意。《德国民法典》第389条即规定了债权自由转让原则。三是通知主义，指原债权人与债权受让人依法达成合意，债权转让就在原债权人与受让人之间成立并生效，但须将债权转让的事实通知债务人，债权转让才对债务人发生法律效力。未通知债务人的，并不影响债权转让合同本身的生效，因此通知主义从实质上来说，与自由主义并没有根本性的区别。法、意、美、日等绝大多数国家采取此种立法。
我国民事立法对债权转让制度规定也经历了一个从否定、肯定到鼓励的过程，这与我国经济体制从计划向市场过渡的历程相吻合。1981年的《经济合同法》采取了禁止主义，严禁当事人协商转让合同债权，并将此视为违法行为，目前该法已废止。1986年的《民法通则》采取了严格限制主义，以通知债务人作为债权转让合同成立生效要件。1999年的《合同法》采取了通知主义，该法第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”根据新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，我国债权转让适用《合同法》规定。值得注意的是，2001年4月最高人民法院在《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》中第6条中也涉及到了债权转让通知问题：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第80条第1款规定的通知义务；在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实。”该司法解释基于商业银行不良信贷资产处分涉及众多债务人的特殊性，作出了相对于《合同法》更为自由宽松的规定，即原债权银行可以通过公告方式完成通知行为，即使连公告通知都没有做，仍然可以通过当庭告知的方式来弥补，而且这也不影响债权转让的效力。
二、我国贷款转让市场建设中存在的制度性障碍
中国银监会“102号规章”确立了我国贷款转让的实质性监管规则。该规章的立法初衷是为了规范商业银行之间的贷款转让行为，防范控制金融风险，维护银行业的稳健运行。但102号规章关于贷款转让合同生效要件和担保合同移转等规定与上位法存在明显冲突，在贷款转让程序中无上位法依据而增设法律程序，在贷款转让合同内容与形式上存在过分行政干预，由此在实施后果上导致商业银行该项业务因覆盖成本过高而近乎停滞，对于建立规模化、标准化、具有流动性、高效低成本的全国性贷款转让交易市场而言，更成为严重的制度性障碍。
(一)贷款转让合同生效要件规定存在的法律问题
“102号规章”第2条第2款规定：“信贷资产的转出方应征得借款人同意方可进行信贷资产的转让，但原先签订的借款合同中另有约定的除外。”该条款的法律意义是。债权转让以债务人同意为生效要件。该规定明显违反我国《合同法》规定，与上位法冲突，应属无效。
债权转让合同自原债权银行与债权受让方达成协议时生效，且发生债权转移的法律效力，这是法学界通说，也是现行《合同法》之规定，银监会部门规章无权增设债权转让合同生效条件。根据《合同法》规定，合同生效的要件共有两类，一是《合同法》第44条第1款所规定的“依法成立的合同，自成立时生效”；二是《合同法》第44条第2款所规定的“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”，即法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，自批准、登记等手续办理完成之时生效。由此可见，根据我国合同法的规定，对债权转让合同而言，除法规规定案件所涉之债权转让应办理批准、登记等手续外，其应自成立时生效。“102号规章”属于部委规章，不在“法律、行政法规”之列，无权设定债权转让合同生效要件。
“借款人同意”并非是债权转让合同的生效要件。借款人是否同意债权转让不影响债权转让合同的生效。债权转让合同的当事人是原债权银行与债权受让方，借款人不是合同当事人，债权转让合同没有增设借款人义务，无须借款人同意。按照前文所引《合同法》第80条规定，债权转让仅需要通知借款人即可对其发生法律效力，没有通知的，并不影响债权转让合同本身的法律效力，只是对借款人不发生法律效力。
102号规章第2条第2款立法依据来自我国《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”我国《民法通则》是在1986年制定的，当时我国尚处于计划经济体制之下，而计划经济本来就是一种限制流通和交易的经济体制，因此法律对债权的自由流通作出了严格限制。该原则从表面上看能够有效保护债务人的利益，但是实质上却将债权转让的效力交由债权转让合同当事人之外的债务人决定，严重限制了债权的自由转让，与鼓励流通和交易的市场经济体制是格格不入的。故随着我国从计划经济体制向社会主义市场经济体制的不断转变，该等观点也越来越多地遭到法律学者的批评。随着1999年我国《合同法》的颁布和实施，我国实际上也已经通过特别法优于普通法的方式，使得该原则在商事合同领域中被彻底摒弃。102号规章在2010年底颁布，对债权转让生效要件依然沿用债务人同意之严格限制主义，将合同生效决定权赋予债务人，违反上位法《合同法》规定，其立法精神倒退回近三十年前的计划经济时代，与市场经济原则背道而驰，严重阻碍债权自由流转，实为遗憾。
(二)贷款转让程序规定中存在的法律问题
102号规章第6条第2款规定：“信贷资产转入方应当与信贷资产的借款方重新签订协议，确认变更后的债权债务关系。”
该条款规定在法学理论上称之为“债务更新”制度，但是我国现行法律体系中没有相关规定，作为效力最低层次的部门规章，没有上位法依据，而仅仅根据存在争议的法学理论创设一项法律制度，法律效力上存在疑问。抛开法理上的争论，在金融实务中执行该条款会导致两方面的后果：一是且不论是否所有的债务人都愿意重新签订合同，要数量众多的债务人与债权受让人重新签订合同，几乎不可能；二是该条款严格限制了债权受让人的范围，无法分散银行业信贷资产过于集中的风险。由此导致贷款转让业务和贷款转让市场发展难以为继。
所谓“债务更新”，根据法理上的通说。亦称债之更改、债之更替，谓因使成立新债务，而使旧债务消灭之契约。“债务更新”基本构造就是用一个新合同代替旧的债权债务关系，并且原债权债务关系消灭。按照102号规章第6条第2款立法本意推测，债权受让人和债务人重新签订借款合同，以取代原债权银行和债务人之间的借款合同，以此达到债权从原债权银行移 转到受让人的目的。部分大陆法系国家对“债务更新”有不同的法律规定，如法国民法只强调主观要件而不强调客观要件。日本民法只强调客观要件而不强调主观要件，意大利民法既强调主观要件又强调客观要件：。而《德国民法典》制定时，多数学者认为在明文承认债权让与、债务承担与债务变更契约的情况下，已经没有规定这一制度的必要。我国台湾地区也采用这种观点。我国《合同法》制定时亦没有规定“债务更新”制度。尽管依据契约自由原则和司法判例并不否认司法实务中存在债务更新，但是以部门规章创设该制度无上位法依据，应属无效。且即使参照“债务更新”法理上的通说，102号规章第6条第2款的规定也并不周全，导致法律适用上的严重后果：如在更新之效力方面，102号规章并没有明确规定原债权之消灭和新债权的发生，也没有明确规定当新债无效、被撤销时，旧债仍应有效。由此按现行《合同法》规定，当原债权银行与债权受让人签订了债权转让合同，则在法律后果上该项债权已经移转给债权受让人，债权受让人负有向原债权银行支付价金的义务。但如果债权受让人不能与债务人重新签订借款合同，或者合同无效时，则会出现债权受让人既没有获得债权，又负有向原债权银行支付价金义务的法律效果，使债权受让人的法律风险剧增。
执行102号规章第6条第2款的后果之一是在涉及众多债务人的情况下，贷款转让业务发生几乎成为不可能。目前银行贷款转让业务的现实是：各商业银行的贷款渠道主要依靠客户关系的管理，贷款转让行为仅履行转让通知就可能损害客户对银行的信任，甚至导致客户资源的流失，商业银行因顾忌合同法关于通知债务人的规定而不敢轻易开展贷款转让业务。商业银行贷款转让的数额巨大，在个人消费贷款、个人住房贷款等业务中往往涉及成千上万的借款人，要数量巨大的债务人与债权受让人重新签订合同是不现实的，因此贷款转让也就成为空谈。
执行102号规章第6条第2款的后果之二是符合债权受让主体条件的仅有商业银行，严重背离发展贷款转让市场以分散银行业信贷风险集中的目的。按照102号规章第6条第2款规定的程序操作，债权受让人与债务人需要签订新的借款合同，则该合同应为贷款合同无疑，要受《贷款通则》约束。按照《贷款通则》第21条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”我国目前能够经营贷款业务的金融机构包括：商业银行、信托投资公司和财务公司。按照《信托投资公司管理办法》(2007，银监会)第20条规定，信托公司只能在固有业务项下开展贷款业务。”所谓“固有项下业务”是指信托投资公司只能用自有资金开展的业务。信托投资公司占有的资金主要是受托资金，自有资金较少。在“102号规章”颁布前，信托投资公司可以用受托资金购买贷款，而按照“102号规章”规定，信托投资公司几乎不能参与该项业务。按照《企业集团财务公司管理办法》(2006，银监会)第20条规定，财务公司只能对成员单位办理贷款业务。因此财务公司购买的贷款必须是借款人为本集团的成员单位，这几乎决定了财务公司不能参与贷款转让业务。该规定也与财务公司发展社会化趋势背离。因此，最终参与贷款转让业务的市场主体只有商业银行，信贷资产还是在商业银行体系内循环，并不能分散银行业的风险，也无法满足其他金融机构对信贷资产的投资需求。
我国发展贷款转让市场的根本目的之一在于分散银行业过于集中的信贷风险，因此需要多元化的金融机构参与到市场中，成为贷款受让主体。以贷款转让市场发展较为成熟的美国为例，商业银行、投资银行、财务公司、养老基金构成了贷款转让市场的主要参与者。投资银行、保险公司、养老基金等参与了贷款转让市场65％的交易。按照我国全国银行间市场贷款转让交易系统设计，能够参与同业拆借的金融机构都可以参与贷款转让交易，而同业拆借的交易主体包括银行、证券公司、基金公司、保险公司、信托公司、财务公司等绝大多数金融机构。而按照“102号规章”第6条第2款之规定，除商业银行外，其他金融机构都无法参与贷款转让市场交易。在“102号规章”颁布以前，贷款转让业务在我国已经稳步开展，参与者日趋增多，机构类型也呈现多元化。2004年至2008年4月，长三角地区共有84家金融机构参与了交易，政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行、合作金融机构、中国邮政储蓄银行、财务公司、信托投资公司等类金融机构均发生过出让或受让信贷资产业务。102号规章颁布之后，不仅大规模限制了贷款转让交易主体范围，也严格限制了交易规模。事实上，我国在处理四大国有商业银行不良信贷资产过程中，不仅商业银行可以购买不良信贷资产，而且其他非银行金融机构、工商企业，甚至个体户都可以成为受让主体。而商业银行不良信贷资产与正常的信贷资产在法律性质上并没有区别。
(三)担保责任移转规定中存在的法律问题
“102号规章”第6条第3款规定：“拟转让的信贷资产有保证人的，转出方在信贷资产转让前，应当征求保证人意见，保证人同意后，可进行转让”；该条款违反《合同法》和《担保法》等上位法规定，难以成立。
由于“102号规章”创设了存在法律漏洞的“债务更新”制度，使得该条款的适用后果存在变数。可以分为两种情况：一是“102号规章”第6条第2款有效情况。新债权合同成立生效取代了原债权合同，则原债权合同消灭，同时原债权合同上的保证合同亦归于消灭。此时不存在原债权银行征求保证人同意债权转让与否问题。新债权合同签订时，保证人是否继续保证债权履行，是保证人与借款人、债权受让人之间的问题，原债权银行不是合同当事人，与其无关。二是“102号规章”第6条第2款无效情况。则债权转让合同在原债权银行与债权受让人达成协议时成立且生效，保证合同属于主合同的从属合同，担保权作为从权利随主债权移转而移转。债权转让合同并不需要以保证人同意为生效要件，“102号规章”第6条第3款规定因违背《合同法》和《担保法》规定而无效。《合同法》第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”。《担保法》第22条和《担保法》司法解释第28条都承认：债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。可见法律并没有规定主债权转让以保证人同意为生效要件。保证人之所以愿意为债务人提供保证，是基于对债务人的财产状况及其履约能力的信任，以及对原债务不履行时可能发生的法律后果的合理预期，而债权人是谁对其并没有影响。此外，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第30条规定：“主合同变更未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务 人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”。可见，退一步说，即使没有经过保证人同意，债权转让合同只要没有增加债务人责任，也同样对保证人有效。“102号规章”第6条第3款却赋予保证人对债权转让合同的否决权，违反上位法规定，严重阻碍债权的自由流转，实属无效。
三、政策法规建议
“102号规章”某种程度上体现了后危机时代加强金融监管的理念。“102号规章”对我国贷款转让、信贷资产证券化(其基础发起环节也同为债权转让)等金融创新活动进行了极为严格的规制，事实上使得这些业务几乎不能开展。美国发生的次贷危机与其金融衍生品严重脱离实体经济固然有关系，但其根本原因不在于金融产品本身。中美之间的金融发达程度相去甚远，好比开汽车与坐飞机，开汽车的不能因为飞机失事，而沾沾自喜，认为还是汽车安全，不发展航空业。我国金融业面临的问题在于发展水平低，金融创新不足，金融管制过严。金融监管机关在制定监管规则时还是应坚持效率优先原则，鼓励而非抑制创新。就贷款转让市场监管制度而言，建议修订102号规章，具体如下：
(一)废除102号规章第2条第2款、第6条第2款和第6条第3款规定
从法律效力上讲，102号规章第2条第2款规定以债务人同意作为债权转让合同生效要件，违反《合同法》规定；第6条第2款在无上位法依据情况下创设“债务更新”制度，且立法不周，存在法律漏洞；第6条第3款以保证人同意作为债权转让合同生效要件，违反《合同法》和《担保法》规定。上述条款或者于法元据或者违反上位法，从法律效力上讲属于无效条款，理应废除，具体原因前文已述。
(二)关于贷款转让中通知方式的法律建议
我国《合同法》第80条规定了在债权转让过程中债权人的通知义务，这是开展贷款转让业务不能逾越的法律规定，但是《合同法》没有规定采取何种方式为债权转让通知。基于“通知”的法理分析、国内司法解释以及国际经验，建议在涉及众多债务人的贷款转让业务中规定：“信贷资产转出方可以通过在全国或者省级有影响的报纸上发布信贷资产转让公告方式通知原借款方。”
(三)关于贷款转让中担保责任的法律建议
建议在贷款转让中就担保责任移转作如下规定：“拟转让的信贷资产设有保证、抵押、质押的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。”
(四)关于贷款转让涉及抵质押物变更登记的建议
建议考虑批量办理变更登记，以提高效率，减少成本。如建设部曾于2005年5月《个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记有关问题》的试行通知第2条规定：“有下列情形之一的，可以按照本通知的规定，批量办理个人住房抵押权变更登记：(一)金融机构与依法设立的信托投资公司或中国银监会批准的其他机构按照有关规定，以个人住房抵押贷款证券化为目的设立信托时，需要将金融机构发放或持有的个人住房抵押贷款债权及相应的住房抵押权批量转让给受托机构的；(二)前述特定目的信托存续期间，金融机构根据合同的约定进行债权回购，或受托机构发生更换的。”《通知》第3条规定：“批量办理个人住房抵押权变更登记的，由个人住房抵押权转让人和受让人共同申请。”在贷款转让中涉及抵押权变更登记的，同样可以借鉴上述规定。
(责任编辑：姜天鹰)