［摘要］恶意透支诈骗犯罪已经成为信用卡业务面对的一种严重风险，而且作为信用卡犯罪的一种，其特征相对其他信用卡犯罪有特殊之处，准确界定和理解恶意透支，对司法实践和犯罪构成理论都有积极的意义。本文围绕恶意透支本身及其犯罪构成要件中的一些问题做了探讨，并为完善立法提出了建议，以求共识。
［关键词］信用卡 恶意透支 犯罪构成 立法完善
信用卡诈骗犯罪中，恶意透支是最常见的一种，它不但破坏了金融秩序，而且直接侵害了发卡人的合法利益。据不完全统计，我国每年因恶意透支而损失的财产达数十亿元。恶意透支诈骗犯罪已经成为信用卡业务面对的一种严重风险，而且作为信用卡犯罪的一种，其特征相对其他信用卡犯罪有特殊之处，准确界定和理解恶意透支，对司法实践和犯罪构成理论都有积极的意义。本文试对恶意透支本身及其犯罪构成要件中的若干问题与立法完善做一些探讨。
一、恶意透支信用卡的界定
所谓透支，是指持卡人在发卡行账户上已经没有资金或者资金不足的情况下，根据发卡协议或者经银行批准，允许其超过现有资金额度支取现金或者持卡消费的行为。透支实质上是银行为客户提供的短期信贷，透支功能也是信用卡区别于其他金融凭证的最明显特征。区分善意透支和恶意透支的主要标准是看行为人主观上是否以非法占有为目的。有人认为，善意透支可分为完全合法的善意透支和善意的不当透支两种情况，而后者为其主要表现形式。完全合法的善意透支，指持卡人完全遵循信用卡章程和发卡约定，在约定或规定的额度、期限内行使透支权，并如期归还的行为。善意的不当透支，是指持卡人虽然超越了信用卡章程及有关协议规定的限额或期限透支，但行为人主观上不具有非法占有目的，在银行催收后，能及时归还透支款项和透支利息的行为。完全合法的善意与善意的不当透支的相同之处是行为人均没有非法占有的目的。其界限在于，是否遵守了信用卡章程和发卡约定。不管是修正案以前的刑法还是修正案以后的刑法，对恶意透支的规定都是“持卡人以非法占有为目的……”所以，善意透支的持卡除了按照规定和协议加倍赔偿利息以外，无须承担任何刑事上的责任。恶意透支分为违法型和犯罪型两种情形。违法型恶意透支和犯罪型恶意透支都是以非法占有为目的，他们之间的不同在于是否达到了犯罪程度，实践中以是否达到了司法解释的数额为标准。笔者认为，违法型恶意透支所界定的行为与不当的善意透支实质相同，两者都不宜称之为恶意透支。对情节轻微的恶意透支，也不宜以犯罪论。
二、恶意透支信用卡犯罪的构成要件
刑法第196条第2款规定，“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”信用卡恶意透支有下列构成要件：
1.主体要件
从主体上看，因透支是信用卡章程赋予持卡人信用借贷的一种权利，帮恶意透支的主体必须是特定的，即是信用卡合法持有人。关于恶意透支信用卡犯罪的主体，理论上观点颇多，归纳起来主要有以下三种观点：一种观点认为恶意透支信用卡犯罪的主体包括两类人：一类是合法持卡人，另一类是骗领信用卡的人；另一种观点认为恶意透支信用卡犯罪的主体只能是合法持卡人。第三种观点则认为，恶意透支信用卡犯罪的主体按持卡人是否属于具有合法资格分为纯正的信用卡善意透支和不纯正的信用卡善意透支。对此，笔者同意第二种观点，即恶意透支信用卡犯罪的主体只能是合法持卡人。从信用卡业务看，持卡人一般是指直接向发卡银行申报并经核准领了信用卡的人，只要是经过申领程序从银行领取信用卡的人均为持卡人。如果行为人不是经过向发卡人申领而是直接通过诸如借用、拾取、收买、盗窃、抢劫等行为持有信用卡的，不能成为恶意透支信用卡犯罪的主体。
2.主观要件
持卡人恶意透支出于直接故意，并且必须具有非法占有的目的。即明知自己备用金账户中没有存款或存款余额不足，透支已经或将要超过限额或限期，仍继续透支、且无清偿行为。行为人的非法占有目的一般基于对其行为的推定，经发卡银行催收后仍拒不归还既是行为的一个客观方面，又是推定非法占有目的的重要依据。推定过程中，要区别具有主观恶性的拒不归还，与存在合理的客观因素（包括持卡人长期出差或出国深造；没能及时收到发卡行的透支通知；资金周转暂不灵而在透支后无法暂归还等）的不能归还，前者是主观不愿，后者是客观不能。因此，笔者认为，持卡人主观上必须具有非法占有目的，否则不能构成恶意透支。
3.客体要件
从客观上看，恶意透支的行为不仅侵犯了银行财产所有权，而且还侵犯了社会主义的金融管理秩序，具体地是指正常的结算秩序。
4.客观要件
持卡人恶意透支的客观方面有两种表现：一种是超过规定的限额透支，经催收不还的，一种是超过规定的期限透支，经催收不还的。二者是选择要件，而非同时具备的要件。
所谓透支限额，正确理解应是指发卡银行根据持卡人的信用等级允许透支的最高限额。超过限额透支的，发卡银行随时都可以催收。根据刑法第196条的规定，恶意透支信用卡犯罪需要达到“数额较大”才能构成犯罪。那么对恶意透支的数额该如何计算呢？学界一般认为，应该按照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，以恶意透支5千元以上为数额较大，恶意透支5万元以上为数额巨大，恶意透支20万元以上为数额特别巨大，持卡人在银行交纳保证金的，以超过保证金数额计算。同时，根据该《解释》的精神，“不归还”是指在“收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还”；如果行为人未经催收自动归还或者催收后归还透支款项的，不以犯罪处理，构成不当透支，承担相应民事责任。
所谓超过规定期限透支，是持卡人虽然在规定限额里透支，但是超过了允许的期限仍不予偿还的行为。恶意透支构成犯罪的期限，根据透支是否超过限额而有所不同，在限额内透支的，根据《银行卡业务管理办法》规定：透支期限最长为60天。若透支额虽没超过限额但超过上述期限，经发卡行催收后仍未归还的，构成犯罪。催收后行为人归还的期限为3个月。如果透支额已经超过限额，则不存在允许透支的期限，而属于超过规定限额透支的情形。
三、恶意透支信用卡犯罪行为的具体表现
1.“黑卡”透支
即合法持卡人利用无效真卡异地巨额透支。对合法持卡人利用无效真卡异地巨额透支能否认定为“恶意透支”，目前存在争议。有学者认为：对于合法持卡利用无效真卡异地巨额透支的行为，基于信用卡因超额使用等原因，已被发卡银行列入止付名单而成为黑卡，这时的原合法持卡人的异地巨额透支行为无非是利用了目前通讯设备还相对落后、信息不灵通的弱点，抢在止付名单到达外地特约商户前而实施的，这实质上是属于原合法持卡人使用作废的信用卡，因而应将这种情形视为《刑法》第196条第1款第2项规定的“使用作废的信用卡”。笔者同意这一观点。笔者认为，将合法持卡人利用无效真卡异地巨额透支视为《刑法》第196条第4项规定的“恶意透支”的观点，显然没有注意到恶意透支时所利用的信用卡须为真实有效的信用卡这一特征。
2.“骗卡型”透支
所谓骗领信用卡，是指行为人在办理信用卡申领手续时，采取弄虚作假，伪造证明、证件或者盗用、冒用他人印章、证件等欺诈手法，骗取银行信任，从而领取并持有信用卡的行为。对于骗领信用卡透支诈骗行为能否认定为“恶意透支”，实践中主要存在二种不同的观点：第一种观点认为，骗领信用卡进行大量透支的也是恶意透支的一种形式。因为采取提供假证明，假身份证的欺诈骗方法办理信用卡，然后进行大量透支，其行为本身就足以证明是进行恶意透支。第二种观点认为，它不属于恶意透支行为，因为主体不符。恶意透支是指合法持卡人的超额消费行为。骗领信用卡、持卡人的身份是非法的。笔者同意第二种观点。在刑法修正案颁布以前，关于信用卡犯罪的条文中没有对骗领信用卡进行具体规定，尽管学界对骗领信用卡进行大量透支是否属于恶意透支意见不太一致，但大多数学者都认为骗领信用卡进行大量透支也是恶意透支的一种形式。笔者认为，在刑法修正案没有颁布以前，由于没有一个比较明确的规定而做这样的理解是可以的，但是修正案颁布以后，我们可以明确的看到：在刑法第196条第一款“使用伪造的信用卡”后面加了一句“使用以虚假身份证明骗领的信用卡”，这就说明立法者有意将骗领信用卡进行的犯罪加以规定，并与以往的“使用伪造信用卡、使用作废的信用卡的；冒用他人信用卡的；恶意透支信用卡的”设于同一款中。显而易见，就是要把使用骗领信用卡进行的犯罪与使用伪造信用卡、作废信用卡、冒用信用卡或者恶意透支信用卡犯罪做同样的对待，从而把骗领信用卡的主体从恶意透支信用卡的“持卡人”中分离了出来。“骗卡型”透支，虽然所申领的信用卡是真实的信用卡，但持卡人并非是合法的持卡人，因为行为人所持信用卡是彩诈骗的方式申领取得的，行为人不具备申领卡的实质要件，其使用卡进行透支是一种非法的行为。恶意透支相对于善意透支，是具有透支权的合法持卡人违法使用信用卡的一种行为。骗领信用卡者不是合法的持卡人，不是有透支权、恶意透支一说也就失去了存在的基础。因此，笔者认为，恶意透支信用卡犯罪中的“持卡人”只能是合法持卡人，而不包括骗领信用卡的人。
3.“私相接受型”透支
“私相接受型”透支，即合法持卡人与他人合伙利用真卡异地恶意透支。所谓私相接受，是指犯罪团伙其中一个申领到信用卡后，交由同伙到异地形成巨额透支，当交易信息传达时，持卡人提供没有到过该地的证据拒绝归还透支款，企图掩盖欺骗性。由于持卡人单独恶意透支，无论利用有效卡还是无效卡都易被查获，于是不法分子采取所谓“私相接受”的结伴方式恶意透支。具体表现为合法持卡人将信用卡交与同伙，由同伙在外地疯狂购物消费，大肆恶意透支。当签购账单寄达合法持卡人时，合法持卡人提出本人没有异地消费的证明，向发卡人报称帐项出错，拒绝承担该笔费用。由于凭借具卡异地购物时账单签名与卡上纪录相符，发卡人较难查到合法持卡人与他人串通恶意透支的依据。因此，这种恶意透支的手段比较狡猾，危害较大。当合法持卡人与非法持卡人通谋采取“私相接受”方式恶意透支的，二者则构成不纯正和纯正的恶意透支人，属于共同犯罪人。
4.“积少成多型”透支
持卡人以非法占有为目的，利用有效真卡进行恶意透支。这些不良持卡人往往是避开银行授权程序，短时间内在信用额度内频繁取现或消费，最终形成巨额透支。然后想方设法逃避债务，使银行蒙受损失。其特点是：表面符合法律、章程的规定，实质上隐瞒事实真相，本质在于欺骗银行，达到非法占有财产的目的。不良持卡人利用我国银行结算系统结算手段还比较落后，无法及时发现透支账户，以及信用卡的重复使用性和各特约商户之间的相对独立性，特约商户在受理限额内交易时只能鉴别信用卡和签字是否真实有效而对持卡人的守约信誉和交易次数无法鉴别这一技术缺陷，透过在限额内重复使用达到大量透支的目的。
四、立法完善
1.明确单位可以成恶意透支信用卡犯罪的主体
根据刑法第196条的规定，信用卡诈骗罪只能由自然人构成，单位不能成为该罪的主体。但刑法学界对于单位应否成为本罪的主体，存在认识上的分歧。有“否定说”和“肯定说”两种截然对立的观点。否定说认为，信用卡存在使用额的限制，单位不必冒此风险去诈骗如此小的数额的财物。肯定说认为，单位持卡人在单位意志下可以实施恶意透支等信用卡诈骗作为，且实践中已发生了单位恶意秀支数额巨大甚至特别巨大的案件。笔者同意肯定说这一观点。
“无法律即无犯罪，无犯罪即无刑罚”，罪刑法定主义是相对于罪刑擅断而言的，该原则的确立具有重大意义，它不仅有利于维护社会秩序，也有利于限制公权、保障人权。我国刑法在总则中对这一原则做了明确规定。所以，对自然人、单位追究责任必须有法律的明确规定。
在某些信用卡犯罪中，追究单位责任于现行刑法无据，导致对单位实施的信用卡有关犯罪不能追究。例如：刑法第177条明确规定，伪造、变造金融票证罪的犯罪主体既包括个人也包括单位，范围比较适当。然而，具有类似性质的信用卡诈骗罪则没有指明单位可以成为犯罪主体。为此，笔者建议，刑法在修订时，应规定所有的信用卡犯罪既可以由单位构成，也可以由自然人构成。理由是：①增加单位犯罪是打击犯罪的实际需要。司法实践中存在大量单位利用信用卡实施的犯罪，单位信用卡犯罪具有隐蔽性、易得逞性；并且，单位利用信用卡进行的诈骗行为数额往往更大，对金融秩序的破坏性比个人犯罪往往也更加强烈。②刑事立法应具有协调性，这就要求增加单位信用卡犯罪。与其性质类似的信用证诈骗罪，票据诈骗罪等特种犯罪中可以由单位构成，而信用卡诈骗罪只能由自然人构成，在立法上明显不协调。③单位信用卡是由指定的人持有，并不能说明该信用卡就是持卡人个人的。如果持卡人按照单位的意图实施恶意透支等信用卡诈骗行为，这种行为既是有关直接责任人员的行为，也是单位的行为，它具有双重性。不处罚单位不利于对这种犯罪行为的惩治与预防。④从法益侵害的角度，不管是单位还是自然人，在实施相同犯罪行为时对法益的侵犯程度都是相同的。所以，笔者建议在有关信用卡诈骗罪中应作如下规定：单位犯前款罪的，对单位判处罚金或限制其相应的行为能力。
2.将“恶意透支”行为与信用卡诈骗罪分开，单独设立“恶意透支”犯罪或滥用信用卡犯罪
在理论界，有的学者建议将恶意透支行为独立成罪，以与采取其他方式所为的信用卡诈骗罪相区别，但立法者并未采纳该建议，而将恶意透支行为作为信用卡诈骗罪的表现方式之一。与一般的信用卡诈骗行为并不相同，恶意透支犯罪与使用伪造的信用卡、作废的信用卡以及冒用他人信用卡所为的信用卡诈骗罪确有不同之处，后者是典型的诈骗行为，而恶意透支具有一定的背信性质。“恶意透支”行为从根本上是对持卡人与发卡行之间的极度危害，并非一定是具有诈骗的意图。“恶意透支”可以分为“以非法占有为目的的恶意透支”和“不以非法占有为目的恶意透支”，后者的恶意并非体现于非法占有的目的，而是体现于对持卡人和发卡行之间信用的权度损害。从国外的刑法理论和立法体例来看，许多国家刑法将 种恶意透支性质的滥用信用卡（即恶意透支信用卡犯罪）作为一种独立的犯罪加以规定的。如德国刑法典第266b条将有权利的所有人滥用支票卡和信用卡的行为独立定罪。之所以将其独立定罪，是因为这种使用信用卡的情形“既非诈骗又非背信”，之所以被安排在“背信罪”之后，是因为与第266条的背信罪相同的是，当行为人超过合法的范围使用信用卡，从而超越了在信用卡中规定的相互关系，即合法的许可的范围时，行为人就滥用了允许他通过信用卡而获得的促使签发人支持的可能性，如果持卡人不能按期将欠款补足，就会造成签发人的损失。由此可见，国外立法是把滥用信用卡的行为作为特殊的背信行为处理的。德国刑法将滥用信用卡（与我国刑法中的恶意透支相同）的行为独立规定的理由具有普遍性，这种做法得到了大多数学者的认同。笔者认为，鉴于恶意透支与诈骗的区别，可以参照德国的做法将“恶意透支”行为与其他信用卡诈骗行为在定罪上分开，增设“滥用信用卡罪”或者“恶意透支罪”，这样将使得犯罪定性更加准确稳健。
3.关于犯罪数额标准的问题
据刑法规定，恶意透支的信用卡犯罪构成的特点是数额较大，即占有达到数额较大才构成犯罪。显然，如果没有达到数额较大，不论什么情形均不构成恶意透支的信用卡犯罪。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第46条规定，本罪的起刑数额是5000元；1996年最高人民法院《关于诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中诈骗罪的起刑数额是2000元；1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》对盗窃罪起刑数额规定为500元～2000元。5000元为构成恶意透支的信用卡犯罪的数额起点标准与盗窃和诈骗公私财物一般是1000元为构成犯罪的起点标准相比，恶意透支的信用卡犯罪的社会危害性并不比盗窃罪和一般诈骗罪的小，相反，远远大于一般盗窃罪和一般诈骗罪，那么，如何危害性大定罪难，危害小却入罪易？如此，显然不合理。笔者认为，为了维护刑法内部的协调性，应该使恶意透支的信用卡犯罪与一般诈骗罪、盗窃罪的犯罪数额起点相一致，以维护刑法的严肃性与公正性，做到有效打击恶意透支的信用卡犯罪。
参考文献：
[1]韩良著:《银行法前沿问题案例研究》[M],中国经济出版社,（2001年版)第214页
[2]柯葛壮:《论利用信用卡恶意透支犯罪》[J],载《政治与法律》，1999年第1期第21页
[3]肖乾利:《信用卡诈骗罪探析》[J]，载《法学杂志》，第42页
[4]冯涛:《恶意透支信用卡诈骗罪的认定及立法完善》[J]，中国刑事法杂志，2004年第1期第49页
[5]冯涛:《恶意透支信用卡诈骗罪的认定及立法完善》[J]，中国刑事法杂志，2004年第1期第51页
[6]王世渊:《德国经济犯罪与经济刑法研究》[M]，北京大学出版社,1999年第278页
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