私人银行业务发展中的若干法律问题:私人银行业务发展措施

  摘要:私人银行业务属于金融产品中交易技术较为复杂的高端领域。随着中国国民财富的持续增长,通过发展私人银行业务争夺高端客户并以此获取丰厚而稳定的利润将成为未来中外资商业银行竞争的重要领域。本文从多个环节分析了国内私人银行业务发展中的主要法律障碍,提出了优化法律环境的相关建议。
  关键词:金融法律;私人银行;建议
  中图分类号:D921文献标识码:A文章编号:1006-1428(2006)04-0057-04
  
  2005年9月26日,瑞士友邦银行正式进驻上海,这是中国银监会首次批准境外私人银行设立代表处。私人银行业务是中间业务发展的高级阶段,是多项业务对特定客户的集成,所涉及的法律问题不容忽视。
  
  一、私人银行业务的基本特征以及我国发展该项业务的法律约束
  
  一般而言,私人银行业务具有以下基本特征:一是客户的特殊性。私人银行业务服务的对象是特定客户,即拥有高净增财富的个人和机构(银行不同标准不同)而非普通金融消费者;二是业务的全面性。国外私人银行的服务范围涵盖资产管理、投资、信托、税务及遗产安排、收藏、拍卖等极为广泛的领域,由专职财富管理顾问提供一对一服务,产品组合极富个性化;三是合作的长期性。银行与客户之间关系密切且长期合作,短则几十年,长则几代人,对私人银行而言,“与每一个客户的长久关系,远比任何一笔交易更为重要”。
  然而,从我国当前法律制度和业务本身流程(见附图1)分析,我国开展私人银行业务存在着相当大的法律障碍:
  
  (一)财富供给方面
  1�私人财产权保护不充分。长期以来,我国宪法和法律缺乏对私人财产权的完整和充分保护。虽然《宪法》第五次修正案中加入了保护私人财产的条款,但是不足仍然比较明显:第一,保障内容的限定性。现行宪法对私有财产权的保障仍然偏重于对公民生活资料的保障,而轻视了对公民或其他财产权主体的生产资料的保障。虽然第13条使用了“财产的所有权”这一术语,但并没有穷尽财产权的所有内涵,如债权、知识产权等其他财产权;第二,规范体系的不完整性。各国财产权宪法保障规范大多由不可侵犯条款(保障条款)、制约条款(限制条款)和损害补偿条款(征用补偿条款)三层结构构成。我国宪法财产权保障规范仅仅由保障条款和制约条款构成,而缺失损害补偿条款;第三,权利性质的不确定性。各国宪法中,有关财产权保障的规定一般都置于公民的基本权利体系之中,我国宪法有关公民财产权保障则从属于有关社会经济制度的规范体系;第四,保障制度的不平等性。即最受保护与促进的是公共财产,而弱化对公民私有财产的保护。1986年4月12日颁布的《民法通则》在许多方面已经不适应当前形势,对私人财产的界定、流转、经营、收益、继承和救济等方面的规定不够详细,法律空白较多。社会和法律尚未给予富裕阶层应有的认可,“藏富”的做法相当普遍,私人银行业务缺乏充足财富供给。
  
  附图1私人银行业务运作流程简图
  
  2、财产来源合法性难以甄别。《民法通则》第75条规定:“公民的个人财产,包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。”这种列举式规定不能保证个人财产范围的准确和完整。当前,富裕阶层很难完整地说明财产来源渠道及其合法性并提供对应法律证明文件。法律所规定的诸如工资单等收入证明文件类型已不适应其收入来源渠道的多元化趋势。我国处于转轨时期,因腐败、侵吞国有资产、走私、贩毒等各种违法行为产生的黑钱的洗钱欲望异常强烈。在决定是否接纳一笔巨额财富的时候,银行承担着巨大的法律风险,随时可能因为涉及帮助非法资金外逃和洗钱犯罪等法律罪责而遭受制裁。2004年9月17日,日本金融厅因为花旗集团涉嫌洗钱等违法行为而关闭其在日本所有的私人银行业务便是例证。联合国《转移非法来源资金,尤其是腐败行为所得资金问题》的研究报告中特别指出:“私人银行业务给洗钱活动提供了易于利用之处,会被腐败的官员所利用。私人银行业务可能会因为腐败官员是大客户,而不对这些账户进行彻底的审慎调查,而且银行可能会协助其将存放的资金用于投资。”
  
  (二)经营运作方面
  1�分业经营的法律框架难以突破。私人银行业务的核心是为私人全面经营规模庞大的财富,其提供的投资产品组合极富个性化,绝大多数均涉及银行、证券、保险、外汇等多个市场。我国《证券法》、《保险法》、《商业银行法》等基本金融法律所确立的分业经营、分业监管的法律制度,不仅限制了私人银行业务向其他市场的交叉和延伸,限制了私人银行业务提供投资产品组合的品种,也极大地削弱了产品组合的回报率和吸引力。无法提供高度个性化投资产品组合的私人银行业务将难以获得高端客户的青睐。
  2�会计税务制度不完善。一是法律空白较多。1999年10月31日修订的《会计法》、2002年1月1日起首先在上市金融企业范围内实施的《金融企业会计制度》以及有关的16项会计准则,均未涉及衍生金融工具计量的方式、方法、标准等问题;二是会计制度与税务制度不完全协调,有的甚至存在一定矛盾之处。例如:按照国际会计准则的有关规定,运用公允价值计量衍生金融业务时需要对未实现的收益或损失进行确认,其与税务部门据实纳税的基本原则存在一定矛盾,也会影响商业银行的各项税收负担。
  3�外汇管制较为严格。私人财富能否自由投资、自由出入、自由兑换、自由在全球范围内流动都是私人银行业务全球化配置资产、有效规避金融风险的关键。由于我国对居民使用外汇依然实行相对严格的管控,一些较高层级的服务目前在内地仍缺乏法律支持。例如:满足客户对资金转移的私密性要求,通过运作投资基金参与国际金融市场,为客户带来较高收益等业务,目前内地银行尚不能做到。通过地下钱庄运作资金的风险同样无法满足高端客户合理合法的财富管理需求。
  4�收费标准尚未明确。收费标准直接关系银行业务收入。《商业银行中间业务暂行规定》第19条规定“对国家没有制定统一收费或定价标准的中间业务,由中国人民银行授权中国银行业协会按商业与公平原则确定收费或定价标准,商业银行应按中国银行业协会确定的标准收费”。《商业银行服务价格管理暂行办法》第7条“除前款规定外,商业银行提供的其他服务,实行市场调节价”和第9条“实行市场调节价的服务价格,由商业银行总行、外国银行分行(有主报告行的,由其主报告行)自行制定和调整,其他商业银行分支机构不得自行制定和调整价格。商业银行制定和调整价格时应充分考虑个人和企事业的承受能力”等规定授予了商业银行在实行政府指导价的业务范围之外的金融服务自由定价的权力,但是中国银行业协会一直没有制定相关收费标准,中资商业银行亦普遍缺乏较强的市场定价能力和精确的成本核算能力。部分地方物价部门认为银行业务收费的标准和费率等应服从《价格法》并由物价部门审批,否则便是“乱收费”。因此,面临着被金融监管部门或物价部门处以行政处罚的法律风险。
  5�信息保密原则难以始终贯彻。私人银行业务涉及巨额财富,绝大多数客户要求保密。其提供的财务咨询和投资理财(如规划投资和避税)、信托和托管、家庭事务所、提供并购案的建议及标的,有的甚至还代表客户到拍卖场竞标古董等银行业务均涉及私密性。《商业银行法》第6条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”第29条规定商业银行“应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外。”在法律实务中,个人的“合法权益”的范围和边界没有非常明确的法律规定。有权对单位或者个人的资金进行查询、冻结、扣划和查询的部门包括法院、检察院、反贪局、国家安全机关、税务部门等多个部门。目前,我国尚未制定《个人隐私法》,个人隐私的法律边界、保护方式、公权力干预范围、方式、损害赔偿等法律问题尚属空白。
  
  (三)金融监管方面
  1�缺乏具体法律规章。2001年公布的《商业银行中间业务暂行规定》及其实施细则对中间业务的发展做出了框架性的规定,但立法内容侧重监管,忽视了银行与客户关系的调整,缺乏对中间业务当事人权利义务的规范,使得法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性。法律上的空白造成了较多法律风险:相关监管部门进行管理和监督时增加了自由裁量权,对违规行为的认定及其处罚的随意性增大,商业银行和客户的许多行为由于无法可依导致在法律效力上存在不确定性。2005年5月,中国银监会曾在《商业银行个人理财业务管理暂行办法(征求意见稿)》中首次正式提出了私人银行业务的概念以及银行应注意的事项,然而,正式颁布的《办法》及《指引》却对“私人银行”只字未提,反映了监管当局审慎监管的理念。
  2�部分法律内在冲突。我国法律的创设和修改速度比较判例法国家而言相对缓慢,监管当局为了适应金融日新月异的变化,以办法、暂行办法、意见或指引等立法形式颁布了大量微观领域的部门规章,出现了部分行政规章在某些领域逐渐突破或否定上位法规定的分业经营基本制度的现象。部门规章创设速度迅速、内容具体但法阶较低,基本金融法律修改缓慢、内容宽泛但法阶较高,此种矛盾加剧了下位法与上位法之间的法律冲突,增强了法律适用上的不确定性。例如:《信托法》第2条明确了受托人是以委托人的名义从事民事行为,而《商业银行个人理财业务管理暂行办法》仅明确了商业银行提供服务的行为本身,没有涉及以谁的名义进行的问题,造成了后者在概念内涵上大于前者,但前者法律效力高于属于部门规章的后者,而法律适用方面缺乏司法解释。
  
  二、改善私人银行业务法律环境的若干建议
  
  私人银行业务是金融业发展到一定阶段的产物,既是客户的正当需求,也是中国金融业未来发展的趋势之一。从促进金融业整体发展的高度来规划、梳理和改善法律环境,进而改进银行业的总体发展环境是当前法制建设的重要任务。
  1�完善私人财产保护制度。一是继续完善《宪法》的内容,对各类财产实施平等保护,对公有财产和私人财产保护的不同表述应予取消,以体现法治的平等原则。可以规定“合法财产权受宪法的保障”,即宪法只能保护合法的财产权,那些通过非法手段攫取的财富则不受宪法的保护。制约条款可以在保障条款后规定一条总括性的制约条款。损害补偿条款可以在宪法中明确规定损害补偿条款,与保障条款、制约条款构成一个完整的财产权保障制度体系;二是加紧制定民法典。《民法典》是私法领域最基础、最重要法典,对私人财产应享有的权利及其实现范围,对限制、征用和剥夺私人财产的实行条件、法定程序及其相应的补偿做出具体、详细规定,突出法律的具体性和明确性。诸如:私人对其合法取得的不动产和动产享有所有权;国家保护私人投资及其收益;国家保护私人财产的继承权以及其他合法权益;国家、集体或者个人所有的不动产或者动产,投入到企业的、由出资人按照出资额享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利等;三是尽快制定物权法。要通过立法充分保护自然人、法人的物权,明确物的归属,充分发挥物的效用。明确私人财产的来源种类、投资、收益、转让、继承、流传等各个环节的实现方式。在实践中要提高对私人产权的保障力度,强调保护私有财产的连续性与一贯性,打消少数富人“怕露富”、到国外寻求“避风港”的疑虑心理。
  2�建立透明的个人收入体系。在越来越多的生产要素参加财富创造的现实下,法律要有明确合法个人收入体系的完整概念,要立法明确个人合法收入体系的概念和内涵,要明确哪些收入是合法的,每种收入在法律上有哪些法律证明文件做支撑。在《民法典》正式颁布之前,以司法解释的形式应尽快明确《民法通则》中第75条规定的“其他合法财产”的法律边界及其相关的法律证明要件,为各种来源的个人财富的合法化提供可能。
  3�制定混业综合经营交叉地带的相关法律。2005年10月27日通过的新《证券法》、2003年修订的《商业银行法》、2002年修改的《保险法》,多以“国家另有规定”或“由国务院依照本法的原则规定”等形式为综合经营开了口子并预留了一定空间。当前,银行、证券和保险业务之间的交叉渗透不断出现,国家或监管当局要根据金融的发展及时制定有关的行政规章,明确监管分工和监管协调机制,稳步放松分业经营的限制,同时给予银行一定的产品创新、产品定价方面的自主权。
  4�放松外汇管制,规范境外投资。应逐渐放松对国内居民参与境外投资的外汇管制,要保障其境外投资的外汇资金自由出入,投资收益能够及时兑换。要加快与打击资本外逃相关的立法工作,尽快制定实施《资本外逃处罚条例》、《资本外逃处罚实施细则》等,逐步减少规避管制的资本外逃(居民希望获得不受本国当局控制的金融资产和收益的愿望所推动的资本流出),有效防止利用经常项目和资本项目等多种渠道进行的资金外逃。同时,要严厉打击反洗钱犯罪和地下经济,建议尽快制定独立的《反洗钱法》或扩大刑法中洗钱上游犯罪的范围,加大对洗钱犯罪的惩处力度,吸引和迫使参与非正规金融活动的个人财富转入合法渠道,从而为私人银行业务的发展提供相当的财富供给。
  5�制定科学规范的会计税收制度。一是加快国内的会计准则与国际接轨的步伐,积极借鉴《国际会计准则》第30号(银行和类似金融机构财务报表中的披露)、32号(金融工具:披露和列报)、39号(金融工具:确认和计量)的先进理念和做法,明确一系列金融工具采用公允价值计量标准的会计准则,特别是对个人资产经营运作过程中诸如信托理财、境外投资和前沿金融衍生产品的会计处理方法和相关的税收标准。二是完善相关税收的法律制度。继续完善《个人所得税管理办法》,尽快建立较为完善的个人收入档案制度,实行个人纳税号码与身份证号码固定终身化,以便于银行对个人财产和收入情况进行查询。积极推进个人收入申报制度,加快遗产税立法进程,尽快形成较为公开、透明、合理的个人税收体系,创造宽松的财政税收环境。
  6�严格实施金融监管。一是尽快出台有关的规章或指引。监管当局应当积极引导中资银行中间业务特别是个人理财业务向全面的私人业务发展,同时加强与财政、税务部门的协调合作,尽快明确私人银行业务的市场准入条件、会计税收标准、风险披露方式、拨备计提方式和比例、资本充足率的风险加权计算方法、监管流程等基本内容,做到有法可依;二是积极梳理法律规范,减少法律内部冲突。一方面应当积极适应金融发展的需要,加快行政法规的立法进程,及时甚至超前立法,尽早弥补有关法律空白,在部门规章的立法层面建立较为完善的规章制度;另一方面,积极与国务院和全国人大、最高人民法院等部门进行沟通协调,争取对基本金融法律进行必要修订或者争取有利于银行业发展的必要司法解释;三是加强风险监管。由于私人银行业务交易的复杂性,发达国家基本上都对私人银行业务实施严格的金融监管。诸如远期合约、掉期、期权等许多前沿的金融工具杠杆性强、波动性大,对商业银行利润等财务指标的影响极大,并存在商业银行操纵的可能,存在较大风险。要从业务开展伊始大力强调规范和监管,有效实施持续跟踪监控,确保业务依法合规,有效控制金融风险,促进金融创新,保护银行业稳定、健康发展。
  
  (责任编辑: 姜天鹰)